PRAWNO TECHNOLOGICZNY BIULETYN E-ADMINISTRACJI

• Wstęp
• Rozdział I
• Rozdział II
• Rozdział III

II. Zmiany w systemie zamówień publicznych – najistotniejsze kwestie z perspektywy zamówień na systemy informatyczne

Rafał Malujda – radca prawny, Krzysztof Gaffke – aplikant adwokacki

Rafał Malujda – Kancelaria Radcy Prawnego, www.malujda.pl      

W dniu 22 czerwca została przyjęta przez Senat ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw [dalej: „Nowelizacja”]. Ustawa ta została opublikowana 13 lipca 2016r. i obecnie oczekuje już tylko na wejście w życie - będzie obowiązywać po upływie 14 dni od jej ogłoszenia. Ustawa wprowadza zmiany w zakresie niezbędnym do wdrożenia do polskiego porządku prawnego obligatoryjnych regulacji nowych dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady dot. zamówień publicznych, tj. dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE. W niniejszym artykule zostaną przedstawione zmiany dotyczące kryteriów oceny ofert, nowych zasad wprowadzania zmian do umów o wykonanie zamówienia oraz łączenia i dzielenia zamówień publicznych.

1. Nowe kryteria oceny ofert

Zgodnie z nowelizowaną ustawą zmianie ulegnie definicja najkorzystniejszej oferty, a więc art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych [dalej: „PZP”]. Dotychczas najkorzystniejszą ofertą była taka oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertę z najniższą ceną. W przypadku zamówień publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący - ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Pomimo że definicja najkorzystniejszej oferty będzie zmieniona to jednak zmiana ta jest mało istotna. Do definicji tych dodaje się bowiem wyłącznie słowo „koszt”.

Nowelizacja dodaje nowe art. 22a – 22d, które zawierają kryteria oceny ofert, w których wykonawca będzie polegał na know-how lub zapleczu finansowym innych podmiotów. Zamawiający zbada czy elementy z których chce skorzystać wykonawca są faktycznie spełnione. „Udzielający” know-how nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 5 PZP. Zamawiający uzyska także uprawnienie do określenia minimalnych warunków jakie wykonawca musi zapewnić w zakresie know-how. Tak więc zamawiający może określić, że zamówienie może wykonać tylko wykonawca który posiada określoną technologię lub specjalistyczną wiedzę. Zamawiający może także żądać przedstawienia certyfikatów jakościowych, które potwierdzają zgodność np. produktu z SIWZ.

Zmianie ulegnie art. 36 PZP zawierający listę wymaganych elementów SIWZ. W SIWZ będą musiały obligatoryjnie znaleźć się opis kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty jak to miało miejsce dotychczas z tą zmianą, iż jeśli nie da ustalić wagi do kryteriów to powinny one zostać wskazane w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego.

Nowości dotyczą też weryfikacji przez Zamawiającego tzw. „rażąco niskiej” oferty. Dotychczas wskazano jedynie, że jeżeli oferta jest niższa o 30 % od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień i przedstawienie dowodów na potwierdzenie prawdziwości ofert. Nowelizacja zakłada, że zamawiający będzie mógł zawsze zwrócić się do wykonawcy o wykazanie prawdziwości złożonej oferty, jeśli wyda mu się oferta jest rażąco niska. Zamawiający nie będzie więc uzależniony od przekroczenia progu 30 %.

Istotnie zmieniony został również art. 91 PZP a więc zasady wyboru najkorzystniejszej oferty, dlatego warto go przytoczyć w całości. Kryteriami oceny ofert będą cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:

1. jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne,
2. aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2 (osoby niepełnosprawne), dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników,
3. aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia,
4. aspekty innowacyjne,
5. organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia,
6. serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.

Wskazanie w art. 91 PZP kryteriów jakimi mogą posługiwać się zamawiający z całą pewnością przyczyni się do większej konkurencji na rynku a także pozbawi zmawiających możliwości tworzenia kryteriów nierealnych lub takich, które mogą być spełnione tylko przez jednego wykonawcę. Zaznaczyć przy tym należy, że to wyliczenie ma charakter otwarty (użycie wyrażenia „w szczególności”).

Zamawiający kryterium ceny będą mogli zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia (co dotychczas nie znajdowało się w Nowelizacji).

Kolejną nowością jest wprowadzenie kryterium kosztów z uwzględnieniem kosztów cyklu życia usług, dostaw lub robót budowlanych. Rachunek kosztów cyklu życia może obejmować w szczególności koszty:

1. poniesione przez zamawiającego lub innych użytkowników związane z:

a)      nabyciem,

b)      użytkowaniem, w szczególności zużycie energii i innych zasobów,

c)      utrzymaniem,

d)      wycofaniem z eksploatacji, w szczególności koszty zbierania i recyklingu,

2. przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym związane z cyklem życia produktu, usługi lub robót budowlanych dotyczące emisji gazów cieplarnianych i innych zanieczyszczeń oraz inne związane z łagodzeniem zmian klimatu, o ile ich wartość pieniężną można określić i zweryfikować.

W przypadku gdy zamawiający szacuje koszty z wykorzystaniem podejścia opartego na rachunku kosztów cyklu życia przedmiotu zamówienia, określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dane, które mają przedstawić wykonawcy, oraz metodę, którą zastosuje do określenia kosztów cyklu życia na podstawie tych danych. Ten aspekt będzie miał niewątpliwie istotne znaczenie przy skomplikowanych zamówieniach na systemy informatyczne i wykorzystywany w sposób umiejętny – może przynieść znaczne korzyści Zamawiającym.

Do ustawy PZP wprowadzi się także kolejną procedurę wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 91 ust. 5a), zgodnie z którym „Jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest koszt rozumiany jako suma kosztu nabycia i innych kosztów cyklu życia, nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu na to, że zostały złożone oferty o takim samym koszcie, zamawiający wybiera ofertę:

1) z niższym kosztem nabycia albo

2) z niższymi innymi kosztami cyklu życia

– jeżeli przewidział to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”.

1. Nowe zasady zmiany umów o wykonanie zamówienia

Nowelizacja wprowadzi także istotne novum w zakresie wprowadzenia zmian do zawartych umów z zakresie zamówień publicznych. Co do zasady zmiany umów są w dalszym ciągu niedopuszczalne (w dotychczasowym stanie prawnym zmiana istotnych postanowień umowy jest możliwa jedynie wówczas, jeżeli zamawiający przewidział taką ewentualność w dokumentach zamówienia oraz określił jej warunki), ustawodawca wprowadził jednak wyliczenie przesłanek, w przypadku kiedy spełnienie co najmniej jednej pozwala na dokonanie zmian. Dotychczas brak było takich możliwości przez co zamawiający często obawiali się podjęcia ryzyka zmiany umowy w wyniku nawet obiektywnych przesłanek. Prowadziło to często to niepotrzebnych sporów nawet na drodze sądowej. Nowelizacja wprowadzając przesłanki dla zmiany umowy z pewnością spowoduje „zmiękczenie” stanowisk zamawiających.

Obecnie, zmiany w umowie będą dopuszczalne, o ile:

1. zmiany umowy zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian,
2. zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a)      zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

b)      zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

c)      wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,

1. zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a)      konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

b)      wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

1. zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne (wskazane w regulacjach dotyczących zmiany umowy ramowej, o czym będzie mowa poniżej),
2. łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (30.000 euro) i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

W przypadkach, o których mowa w pkt 2 i 3 oraz pkt 4 lit. b, zamawiający nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy lub umowy ramowej w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.

W przypadkach, o których mowa w pkt 1, 3 i 6, zmiany postanowień umownych nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej.

Zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

1. zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu,
2. nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

a)      zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,

b)      zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,

c)      zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,

d)      polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w pkt 4.

Postanowienie umowne zmienione z naruszeniem powyższych warunków podlega unieważnieniu. Na miejsce unieważnionych postanowień umowy lub umowy ramowej wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu – w PZP brakowało tego uregulowania – co prowadziło niejednokrotnie do sporów na tym tle. Nie było do końca wiadomo, czy w miejsce unieważnionego postanowienia wchodzi pierwotne czy też może postanowienie to przestaje obowiązywać i nie jako jest usunięte z umowy (co mogło być korzystne dla wykonawcy np. w zakresie zmiany postanowień dotyczących kar umownych – skoro zmiana jest nieważna i na jej miejsce nie wchodzi inne postanowienie to niektórzy wykonawcy uznawali, że kara umowna nie została zastrzeżona).

1. Łączenie oraz dzielenie zamówień publicznych

Nowelizacja porządkuje także przepisy dotyczące możliwości dzielenia zamówienia publicznego na części. Dotychczas przepisy PZP nie regulowały w wystarczający sposób tych kwestii przez co mogło dochodzić do nieprawidłowych sposobów dzielenia zamówienia. Nie było też do końca wiadome czy wykonawca może złożyć ofertę łączoną na kilka części zamówienia tzn. że składając ofertę na jedną część pozbawia się możliwości złożenia oferty na inną. Nowelizacja przewiduje następujące warunki dla dopuszczalności dzielenia zamówienia:

1. Zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części.
2. W takim przypadku zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub w zaproszeniu do negocjacji, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia.
3. Zamawiający może określić maksymalną liczbę części zamówienia, na które może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy.
4. Zamawiający może ograniczyć liczbę części zamówienia, którą można udzielić jednemu wykonawcy, pod warunkiem że maksymalną liczbę części, jaka może być udzielona jednemu wykonawcy, w dokumentacji wskazanej w pkt 3.
5. W przypadku, o którym mowa w pkt 3 (maksymalna liczba części zamówienia udzielona jednemu wykonawcy), zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub zasady, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia niż wynosi maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie.

Zasady udzielania łącznego zamówienia zostaną określone w art. 5c – 5 e. Łączne udzielenie zamówienia będzie możliwe na następujących zasadach:

1. Gdy na przedmiot zamówienia składają się zamówienia, do których mają zastosowanie te same przepisy ustawy, jak zamówienia sektorowe albo zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.
2. Jeżeli przedmiot zamówienia obejmuje usługi, określone w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE lub w załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE.
3. Jeżeli na przedmiot zamówienia składają się zamówienia, do których mają zastosowanie różne przepisy ustawy, lub zamówienia, do których mają zastosowanie przepisy ustawy i zamówienia, do których tych przepisów nie stosuje się, a zamówienie to można podzielić, w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych, stosuje się następujące zasady:

a)      Jeżeli przedmiot zamówienia obejmuje zamówienie udzielane na zasadach ogólnych i zamówienie, do którego mają zastosowanie inne przepisy ustawy, do udzielania zamówień mają zastosowanie zasady ogólne udzielania zamówień,

b)      Jeżeli do przedmioty zamówień stosuje się przepisy ustawy, oraz koncesję na roboty budowlane lub usługi, do udzielania zamówień mają zastosowanie przepisy ustawy, jeżeli wartość zamówienia, do którego zastosowanie ma ustawa, jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (30.000 euro).

Omówione powyżej kwestie należy ocenić pozytywnie. Nie wprowadzają one w gruncie rzeczy instytucji na tyle nowych, aby zachwiało to dotychczasową działalnością zarówno zamawiających jak i wykonawców. W gruncie rzeczy Nowelizacja uporządkowuje dotychczasowe kwestie związane z udzielaniem zamówień publicznych, co z całą pewnością przyczyni się do lepszej współpracy między podmiotami uczestniczącymi w zamówieniu.